Le Radar DS

Décryptage du nouveau règlement vertical et des lignes directrices associées

27 septembre 2022

Le Radar DS

La présente note de synthèse reprend « telles quelles » plusieurs formulations issues du Communiqué publié par la Commission européenne le 10 mai 2022

Contexte

La Commission européenne a adopté le 10 mai 2022 le nouveau règlement d’exemption par catégorie verticale (« VBER » pour « Vertical Block Exemption Régulation ») accompagné de nouvelles « Lignes directrices » (ci-après : « LD ») verticales¹.

Rappel : le contexte de l’adoption du nouveau VBER

Que sont des « accords verticaux » ?

Les accords verticaux sont des accords (au sens de contrats ou de pratiques) entre deux ou plusieurs entreprises opérant à des niveaux différents de la chaîne de production ou de distribution et portant sur les conditions dans lesquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services.

Le Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE) interdit les accords entre entreprises qui restreignent la concurrence (article 101, paragraphe 1), autrement dit les ententes.

Toutefois, en vertu du paragraphe 3 de l’article 101, de tels accords sont compatibles avec le marché unique, et donc autorisés, pour autant qu’ils contribuent à améliorer la production ou la distribution de biens ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux consommateurs une part équitable des avantages qui en résultent et sans éliminer la concurrence.

Qu’est-ce qu’une exemption ?

Un accord est exempté s’il échappe à une interdiction de pratique anticoncurrentielle. Autrement dit, un accord exempté est un accord autorisé, par dérogation à l’interdiction de principe.

Le VBER exempte les accords verticaux s’ils remplissent certaines conditions de l’interdiction de l’article 101, paragraphe 1, du TFUE, créant ainsi une sphère de sécurité (« safe harbor ») pour ces accords.

Notamment, les accords verticaux sont exemptés si le fournisseur détient une part de marché qui ne dépasse pas 30% du marché de la vente des biens contractuels (le marché étant ici considéré comme le marché en amont de ses achats, et non le marché « local »).

Le VBER est accompagné de Lignes directrices qui fournissent des conseils sur la manière d’interpréter et d’appliquer le VBER et sur la manière d’évaluer les accords verticaux qui ne relèvent pas de la sphère de sécurité du VBER.

Contexte du processus d’examen

Dans la perspective de l’expiration du VBER de 2010, la CE avait entrepris un processus d’évaluation des règles en vigueur.

En septembre 2020, la Commission a publié un document de travail présentant les résultats de l’évaluation du VBER 2010 et des lignes directrices verticales et faisant apparaître que les règles devaient être adaptées aux évolutions du marché survenues depuis leur adoption en 2010.

À la suite de cette évaluation, en octobre 2020, la Commission a lancé l’analyse d’impact, au cours de laquelle elle a recueilli de nouvelles preuves sur les domaines à améliorer, notamment par le biais d’une consultation publique ouverte, de discussions avec les parties intéressées et les autorités nationales de concurrence, ainsi que par le biais de rapports d’experts ciblés.

En juillet 2021, la Commission a lancé une consultation publique invitant les parties prenantes à commenter un projet révisé de VBER et de lignes directrices verticales. En novembre 2021, la Commission a publié les résultats de la consultation publique, y compris un résumé des contributions reçues.

Une consultation ciblée supplémentaire sur le projet d’orientations relatives à l’échange d’informations dans le contexte de la double distribution a été menée en février 2022.

Le nouveau VBER et ses LD sont le résultat de ce processus, et notamment de la consultation ciblée.

Contenu

Les règles révisées fournissent aux entreprises des règles et des orientations plus simples, plus claires et à jour, afin de les aider à évaluer la compatibilité de leurs accords d’approvisionnement et de distribution avec les règles de concurrence de l’UE dans un environnement commercial remodelé par la croissance du commerce électronique et des ventes en ligne (« une décennie encore plus numérisée » selon les termes de la vice-présidente exécutive Margrethe Vestager , chargée de la politique de concurrence).

Principaux changements dans les règles révisées : généralités

Les principaux changements par rapport aux règles précédentes se concentrent sur l’ajustement de la sphère de sécurité pour s’assurer qu’elle n’est ni trop extensive ni trop réduite.

Changements aboutissant à réduire la sphère de sécurité quand elle était trop extensive

Ils concernent :

(i) la double distribution (« distribution duale »), et
(ii) les obligations de parité (c’est-à-dire les obligations qui exigent un vendeur à offrir des conditions identiques ou meilleures à sa contrepartie que celles proposées sur les canaux de vente tiers, tels que d’autres plateformes, et/ou sur les canaux de vente directe du vendeur, comme son site web).

Cela signifie que certains aspects de la double distribution et certains types d’obligations de parité ne seront plus exemptés en vertu du nouveau VBER, mais devront plutôt être évalués individuellement en vertu de l’article 101 du TFUE.

Changements aboutissant à élargir la sphère de sécurité quand elle était trop réduite

Ils concernent :

certaines restrictions de la capacité d’un acheteur à approcher activement des clients individuels, c’est-à-dire les ventes actives, et
certaines pratiques relatives à la vente en ligne, à savoir la possibilité de facturer au même distributeur différents prix de gros selon que les produits sont à vendre en ligne ou hors ligne, et la possibilité d’imposer des critères différents pour les ventes en ligne et hors ligne dans les systèmes de distribution sélective. Ces restrictions sont désormais exemptées en vertu du nouveau VBER, à condition que toutes les autres conditions d’exemption soient remplies.

Volonté de clarification et de simplification

Les règles VBER révisées ont également été clarifiées et simplifiées, afin de les rendre plus accessibles à ceux qui les utilisent dans leurs activités quotidiennes.

En particulier, les règles du VBER ont été mises à jour en ce qui concerne l’évaluation des restrictions en ligne, les accords verticaux dans l’économie des plateformes et les accords qui poursuivent des objectifs de durabilité, entre autres domaines.

En outre, les lignes directrices fournissent des orientations détaillées sur un certain nombre de sujets, tels que la distribution sélective et exclusive et les accords d’agence.

Changements intéressant particulièrement le secteur automobile

La distribution duale

Définition : lorsqu’un fournisseur vend ses biens ou services par l’intermédiaire de distributeurs indépendants mais aussi directement aux clients finaux (soit la « vente directe »).

Le sujet des échanges d’information

La double distribution est exemptée sauf si le fournisseur et le distributeur échangent des informations qui, soit ne sont pas directement liés à la mise en œuvre de l’accord vertical, soit ne sont pas nécessaires pour améliorer la production ou la distribution des biens ou services contractuels, soit ne remplissent aucune de ces deux conditions.

A ce titre, le règlement fournit une liste non-exhaustive des échanges pouvant et ne pouvant pas être exemptés. Selon cette liste :

sont généralement exemptés les échanges d’informations relatives à l’enregistrement, l’entretien, la mise à niveau ou l’utilisation des biens ou services, ainsi que celles portant sur les prix auxquels les biens ou services sont vendus par le fournisseur au distributeur.
A l’inverse, sont exclus les échanges d’informations portant sur les prix de revente futurs (sauf cas de promotion spéciale).

En synthèse, le fournisseur peut donc procéder, en parallèle à la vente à son réseau de distributeurs, à la vente directe au client final, à condition qu’il n’y ait pas entre le fournisseur et le distributeur d’échange d’informations sur des points autres que ceux permettant l’amélioration de la production ou de la distribution des produits. C’est un changement positif pour les constructeurs.

Les plateformes « hybrides »

Par ailleurs, la double distribution ne sera pas exemptée si le fournisseur dispose d’un service d’intermédiation en ligne (autrement dit une plateforme) « hybride », c’est-à-dire une plateforme qui vend également des biens ou des services en concurrence avec les entreprises auxquelles le fournisseur fournit des services d’intermédiation.

C’est une disposition problématique pour les constructeurs qui mettent à disposition du réseau une plateforme hybride, c’est-à-dire faisant à la fois de la mise en relation et de la vente (ce qui est, ou était, le cas de Peugeot).

Les ventes actives

Distribution exclusive

Le nouveau règlement introduit la possibilité d’une exclusivité partagée, qui permet à un fournisseur de désigner un maximum de 5 distributeurs par territoire exclusif ou groupe de clients. Ce changement était notamment souhaité par certains constructeurs de matériel agricole / tracteurs.
Il est désormais possible au fournisseur d’exiger de son distributeur exclusif qu’il « transmette » à ses clients directs les restrictions relatives aux ventes actives dans des territoires ou des groupes de clients exclusivement attribués à d’autres distributeurs (clause dite de « pass on »). Cette faculté permettra d’éviter certains contournements de l’interdiction des ventes actives hors zone d’exclusivité.
Les distributeurs exclusifs sont mieux protégés contre les ventes actives des autres territoires. Ainsi, la définition des ventes actives a été élargie et admet, par exemple, le fait de proposer sur un site internet des langues différentes de celles communément utilisées sur le territoire sur lequel l’acheteur est établi.
Le règlement reconnaît la faculté de recourir à des systèmes de distribution différents entre les différents Etats membres, sélectifs, exclusifs ou libres et dans ce cas d’éviter que l’exclusivité accordée dans les Etats sous distribution exclusive ne soit mise à mal par les ventes actives en provenance des Etats dans lesquels a été mise en place une distribution sélective ou libre.

Distribution sélective

Le nouveau règlement accorde aux systèmes de distribution sélective une protection renforcée : les fournisseurs peuvent désormais interdire aux distributeurs et à leurs clients de vendre à des distributeurs non-agréés situés sur un territoire où le fournisseur exploite un système de distribution sélective, que ces distributeurs et clients soient eux-mêmes situés à l’intérieur ou à l’extérieur de ce territoire.

Le constructeur peut désormais imposer au distributeur qu’il « transmette » l’interdiction de revente hors-réseau à ses clients directs, ce qui permettra d’endiguer les ventes hors réseau « en cascade », notamment lorsque l’acheteur est un loueur qui en réalité achète en vue de revendre, parfois hors EEE.

Les ventes en ligne

Certaines règles relatives aux pratiques indirectes restreignant les ventes en ligne sont assouplies. Ainsi sont désormais exemptés :

le double affichage des prix permettant de pratiquer des prix de gros différents envers un même distributeur selon qu’il revend par Internet ou en magasin physique, sous réserve que la différence de prix soit liée à des différences de coûts ou d’investissement entre ventes physiques et par Internet, et
le principe d’équivalence, c’est-à-dire le fait d’imposer des critères pour les ventes en ligne qui ne sont pas globalement équivalents aux critères imposés pour les ventes dans les magasins physiques, sous réserve de ne pas avoir pour objet d’empêcher les ventes par Internet.

C’est une avancée positive de la Commission qui, après avoir favorisé les ventes digitales, effectue un réajustement en faveur des sites physiques de commercialisation. Les constructeurs pourront donc « ajuster la marge du réseau en fonction du canal de vente » (autoactu.com).

Clarifications sur la distribution sélective et les contrats d’agents

Clarifications concernant la distribution sélective

Le nouveau VBER intègre les principes d’évaluation des restrictions en ligne tirés de la jurisprudence de la Cour de justice de l’UE, notamment dans les affaires Pierre Fabre et Coty.

Les LD² expliquent quand certains comportements en ligne constituent des ventes actives ou passives, aux fins de l’évaluation des restrictions de vente sur des territoires ou des groupes de clients exclusifs. Par exemple, si l’exploitation d’un site web est considérée comme une forme de vente passive, la traduction de ce site dans une langue qui n’est pas couramment utilisée sur le territoire du distributeur est une forme de vente active.

Sur les plateformes : le nouveau VBER³ précise que les fournisseurs de services d’intermédiation en ligne sont considérés comme des fournisseurs et définit les services d’intermédiation en ligne.

Enfin, les restrictions territoriales et de clientèle caractérisées énumérées dans l’ancien VBER⁴, que les parties prenantes considéraient comme particulièrement complexes, ont été restructurées en trois groupes distincts, un pour chacun des principaux types de système de distribution, à savoir :

(i) la distribution exclusive ;

(ii) la distribution sélective ; et

(iii) la distribution qui ne relève ni de l’exclusivité ni de la sélectivité, soit la distribution « libre » (qui peut bénéficier de l’exemption).

Clarifications concernant les contrats d’agent

Dans la définition classique en droit français, l’agent ne relève pas du droit de la concurrence puisqu’il agit au nom et pour le compte de son mandant. Celui-ci (le fournisseur) prend en charge les investissements de l’agent et le rémunère par une commission.

Toutefois, le droit européen pose une définition différente, dont il résulte que les agents peuvent désormais relever du droit de la concurrence et donc du VBER. Les LD⁵ soumettent cette reconnaissance du statut d’agent au sens du droit européen de la concurrence à l’absence de prise en charge par l’agent (ou prise en charge demeurant absolument non-significative) de la totalité des coûts spécifiques aux contrats conclus et/ou négociés par l’agent, des coûts relatifs aux investissements spécifiques au marché ainsi qu’aux risques relatifs à d’autres activités exercées sur le même marché de produits lorsque cette activité indépendante est requise par le fournisseur.

La reconnaissance du statut d’agent en droit européen et dès lors sa soumission éventuelle au VBER est donc liée aux couts pris en charge et aux risques assumés, et est indépendante du mode de rémunération, ce qui était souhaité par les distributeurs.

Ces précisions sont très importantes pour le secteur automobile, où l’option du contrat d’agent est envisagée par un nombre croissant de constructeurs. En définitive, le choix par le constructeur de son schéma de distribution à venir dépend de la priorité mise sur la possibilité de fixer le prix client final ou sur la prise en charge par le distributeur des couts spécifiques au contrat :

• Schéma A : les constructeurs privilégient la faculté de déterminer le prix client final.

Dans ce cas, (1) le distributeur ne supporte pas les couts spécifiques aux contrats conclus (ces couts lui seront donc remboursés par le constructeur) ainsi que les risques qui vont avec, et (2) le contrat (d’agent) ne relève pas du VBER.

C’est le schéma dit de l’agent « genuine ».

• Schéma B : les constructeurs privilégient la prise en charge par le distributeur des couts spécifiques aux contrats conclus.

Dans ce cas, (1) le distributeur supporte les couts spécifiques aux contrats conclus, et les risques qui vont avec, et (2) le contrat (d’agent) relève du VBER, ce qui interdit la fixation du prix client final par le constructeur.

C’est le schéma dit de l’agent « non-genuine ».

Enfin, le règlement tient compte des situations mixtes où l’activité reste sous le régime de distribution sélective quantitative, pour une partie, et avec un contrat d’agence (soumis aux obligations évoquées ci-dessus), pour une autre.

Le VBER révisé et les lignes directrices verticales sont entrés en vigueur le 1er juin 2022, pour une durée de 12 ans.